La kafala déscriptif

LOI DE LA KAFALA


La prise en charge d’un mineur ou kafala est régie par la loi N° 15-01 ; c’est l’engagement de prendre en charge la protection, l’éducation et l’entretien d’un enfant, au même titre que le ferait un père pour son enfant. La kafala ne donne pas de droit à la filiation ni à la succession.

C’est sans contexte un énorme progrès dans la protection des enfants sans famille. Le texte est concis ; ce qui le rend accessible au plus grand nombre. Mais cette simplicité faite aussi qu’il est imprécis, et laisse une trop grande place à l’interprétation des différents acteurs, aussi bien sur le fond que sur la procédure. Par ailleurs les interfaces de ce texte, avec d’autres lois ou circulaires, code du statut personnel, état civil …, compliquent un certain nombre de démarches.

Ces réalités font que les procédures varient d’une ville à l’autre, voire au sein d’une même ville ; dans ces conditions il ne nous est pas possible de livrer une procédure détaillée. Ce guide va en établir les grandes étapes, en sachant que la manière dont elles vont s’articuler entre elles sera variable. Notre objectif est de renseigner les futurs tuteurs sur tout ce que l’appareil juridico administratif leur permet d’obtenir pour une protection maximale de leur enfant. Il répond aux préoccupations de la majorité des personnes qui vont engager une procédure de Kafala. Les cas particuliers qui sortent de la procédure standard ne sont pas abordés, par souci de clarté. L’association Osraty, est à la disposition des personnes qui ont besoin d’un traitement personnalisé de leur dossier.


Qui peut demander la Kafala d’un enfant ?



Pour introduire une demande de Kafala, il faut remplir les conditions suivantes :

- Etre musulman
- Etre marié, ou être femme célibataire divorcée ou veuve.
- Avoir atteint l'âge de la majorité légale
- Etre moralement, socialement, et financièrement apte à assurer la kafala de l'enfant
- N'avoir pas fait l'objet, conjointement ou séparément, de condamnation pour infraction portant atteinte à la morale, ou commise à l'encontre des enfants
- Etre médicalement apte
- Ne pas être opposé à l'enfant ou à ses parents, par un contentieux soumis à la justice, ou par un différend familial qui comporte des craintes pour l'intérêt de l'enfant.

Comment procéder à la demande ?


Le dossier doit comporter les pièces suivantes :

-Une demande de Kafala adressée au juge des tutelles de la circonscription de laquelle relève le lieu de résidence de l’enfant.
-Un justificatif de l’identité des demandeurs (CIN, passeport)
-Un justificatif des revenus des demandeurs (attestation de salaire, relevés de compte bancaire, imposition)
-Un certificat de résidence
-Un certificat médical
-Des extraits d’actes de naissance des demandeurs
-L’acte de mariage, de célibat ou de veuvage (une photocopie légalisée)
-Des extraits du casier judiciaire
-Deux photos d’identité
-Une copie de l’acte de naissance de l’enfant qui va être pris en charge

D’autre part les demandeurs doivent introduire une requête auprès du procureur, pour que soit adressée au juge des tutelles, une copie du jugement d’abandon.

En fonction des villes le dossier complet est à déposer soit au tribunal de la famille, soit au centre où réside l’enfant

Petit rappel sur ce qu'est la KAFALA JUDICAIRE....
En droit musulman, la kafala judiciaire1, celle qui nous intéresse ici, est une institution
qui s’apparente à un recueil légal d’enfant, l'adoption, dite "tabanni", étant interdite en
Algérie comme au Maroc. Bien qu'elle n’entraîne pas la création d’un lien de filiation, elle
impose au kafil (ou tuteur) de considérer l’enfant comme le sien et d’agir comme le ferait
un père pour son fils. Elle est donc souvent assimilée à une tutelle qui confère à son
tuteur l'engagement de prendre en charge l'entretien, l'éducation et la protection de
l'enfant qui lui est confié. L'Algérie et le Maroc ne faisant pas partie des pays ouverts à
l'adoption internationale, le recueil par kafala d'un enfant né en Algérie ou au Maroc ne
peut donc entraîner de plein droit son adoption au regard du droit français.
Prononcée par un juge dans le cadre d'une procédure rigoureusement encadrée par les
lois algériennes ou marocaines, la kafala judiciaire permet ainsi à des enfants
définitivement privés de famille d'en avoir une, et de s'y épanouir. Par ailleurs, l'Algérie
et le Maroc autorisent aujourd'hui la concordance de nom : l'enfant mineur recueilli s'il
est de père inconnu peut changer de nom pour le faire concorder avec le nom
patronymique de son tuteur. Cette possibilité pour les makfouls de prendre le nom de
leur tuteur, et pour les kafils de donner leur nom à l'enfant qu'ils recueillent est une des
grandes avancées juridiques de ces pays, permettant ainsi à ces enfants de s'intégrer
pleinement au sein de leur famille d'accueil et, plus largement, de la société.
Toute la procédure permettant l'obtention de la kafala judiciaire marocaine est détaillée
dans le document ci-après, ainsi que celles attenantes : délivrance de l'autorisation de
sortie du territoire, du passeport, de la concordance de nom, du visa d'entrée en France.
Il faut aussi préciser qu'elles sont gratuites (seuls les timbres fiscaux sont payants) et ne
nécessitent pas de recourir à un avocat. Il faut enfin attirer votre attention sur le
fait que les listes de documents détaillées ci-après ne sont pas exhaustives : en
effet, chaque instance, qu'elle soit française ou marocaine, peut demander des
pièces non exigées par une autre. Nous vous restituons donc ce qui est le plus
souvent demandé par les uns et les autres.
1

La kafala", cette adoption à la marocaine à laquelle il
manque l'essentiel
Des milliers de couples stériles recourent aux orphelinats pour adopter des
enfants. Les filles sont plus prisées que les garçons.
L'adoption telle que définie classiquement est interdite au Maroc, car elle
suppose la filiation et donc le droit d'hériter. Le Maroc ne reconnaît que la
kafala.
Une femme célibataire a le droit de recourir à la kafala au même titre qu'un
couple marié.
Est-il plus cruel destin que de ne pas pouvoir avoir d’enfants ? Il se trouvera certainement des personnes pour
affirmer qu’elles ont en pris leur parti. Les autres, les nombreux autres, milliers de couples stériles, après
plusieurs vaines tentatives d’enfanter se résigent à l’adoption et se tournent vers les orphelinats, les hôpitaux et
autres associations pour enfants abandonnés. C’est le cas de Khadija et Issam, mariés depuis 15 ans. Ils
prennent de l’âge, mais point d’enfant à l’horizon, la femme étant jugée irrémédiablement stérile par les
médecins. Ils ont fait le tour des orphelinats durant une année en quête d’un bébé, de préférence de sexe féminin.
Introuvable. En effet, les filles sont prises en charge par les parents adoptifs dès leur naissance à l’hôpital en
accord avec leurs mères, sans passer par les différentes maisons de protection des enfants. Un jour de 2009, le
couple trouve l’oiseau rare : une jeune de 21 ans, tombée enceinte hors mariage. Autrement dit, une future mère
célibataire, qui cherche à éviter la «honte» aux yeux de la famille et de la société. Elle est contactée par le
couple stérile qui propose de devenir kafils (parents adoptifs, du mot kafala qui signifie prise en charge) du futur
nouveau-né, l’échographie a révélé qu’il s’agit bien d’une fille. Quelques jours après, le couple adoptif, qui s’est
chargé des frais de l’accouchement, se voit remis le bébé. La mère va signer et légaliser l’acte d’abandon, pièce
maîtresse du dossier de la kafala qui comporte en outre d’autres documents (attestation de salaire, copie de
l’acte du mariage, casier judiciaire des parents, certificats médicaux…). Ce couple compte-t-il dire la vérité à
Association de Parents Adoptifs d'Enfants Recueillis par Kafala
l’enfant ? N’a-t-il pas peur qu’un jour la mère vienne réclamer sa progéniture ? «La vérité, oui, je la lui
révélerai, petit à petit, en tout cas avant l’âge de 12 ans. Quant à la mère biologique, elle ne veut plus entendre
parler de l’enfant, elle veut l’effacer de sa mémoire. S’il advient qu’elle le réclame, il faut que l’enfant accepte
d’abord, et il faudra me dédommager, pour le préjudice moral surtout», répond le père kafil. Généralement, les
enfants abandonnés et adoptés s’attachent plus à leurs parents adoptifs qu’à leurs géniteurs, «et s’ils découvrent
un jour ces derniers, leur relation est souvent distante et dépourvue d’affection», souligne ce psychologue.
Une chose à préciser pour éviter tout amalgame : l’institution de l’adoption telle que reconnue et pratiquée dans
d’autres pays n’existe pas au Maroc, étant prohibée par le droit musulman dans la mesure où l’adoption
entraîne tous les effets de la filiation comme l’octroi du nom de famille et le droit à l’héritage. Fidèle aux
dispositions de la Chariâa qui interdit «attabanni», l’article 49 du code de la famille dispose que «l’adoption est
nulle et n’entraîne aucun des effets de la filiation légitime. L’adoption dite de gratification (jaza) ou
testamentaire (tanzil) n’établit pas la filiation paternelle et suit les règles du testament».
La kafala, contrairement à l’adoption, n’entraîne pas la filiation
En échange, le droit marocain ne reconnaît que la kafala, dont une loi a fixé en 2002 les modalités (Dahir n°
1.02-239 du 03/10/2002). La kafala (qui veut dire prise en charge) consiste à ce qu’une personne
(obligatoirement musulmane) prenne en charge, après avoir rempli certaines conditions et formalités, un enfant
mineur et assure son entretien, son éducation et sa scolarité tout en le traitant comme s’il s’agit de son propre
enfant (voir encadré). La seule différence avec l’adoption est que la kafala ne créé pas ce lien de filiation qui
existe entre l’enfant et son géniteur, sachant que la loi régissant la kafala confère, dans le cas du Maroc, le droit
au kafil de donner son nom au makfoul (l’enfant pris en charge) sans toutefois qu’il soit inscrit sur son état civil,
mais dans un autre à part. Plus que cela, la loi marocaine donne désormais le droit de la kafala à une femme
même si elle n’est pas mariée. Les enfants objet de la kafala sont, comme le précise la loi, ceux abandonnés par
leurs parents, qu’ils soient de parents reconnus ou pas. Il s’agit d’un enfant «fille ou garçon n’ayant pas atteint
18 années grégoriennes révolues lorsqu’il se trouve dans l’une des situations suivantes : être né de parents
inconnus ou d’un père inconnu et d’une mère connue qui l’a abandonné de son plein gré ; être orphelin ou avoir
des parents incapables de subvenir à ses besoins ou ne disposant pas de moyens légaux de subsistance ; avoir
des parents de mauvaise conduite n’assumant pas leur responsabilité de protection et d’orientation, en vue de le
conduire dans la bonne voie, comme lorsque ceux-ci sont déchus de la tutelle légale ou que l’un des deux, après
le décès ou l’incapacité de l’autre, se révèle dévoyé et ne s’acquitte pas de son devoir précité à l’égard de
l’enfant».
Le régime de la kafala existait bel et bien avant le nouveau code de la famille de 2004, et même avant 2002. En
effet, en 1990, Kenza, femme médecin, âgée de 40 ans, vit seule. Elle rêve d’adopter un enfant. Elle prend
contact alors avec la maison d’enfants Lalla Hasnaa, sise au quartier Oasis à Casablanca. On lui propose un
bébé «mongolien» qu’elle accepte, mais qui va rester au sein de l’établissement en attendant de préparer le
dossier. Manque de chance, trois mois plus tard, les géniteurs du bébé retournent récupérer leur enfant
«abandonné». Déçue, Kenza envoie une demande d’adoption à un orphelinat à Rabat. «Quelques jours après,
ses responsables m’ont appelée pour me proposer une petite fille d’à peine trois jours, j’étais folle de joie», ditelle.
Neuf ans plus tard, en 2000, elle adopte un deuxième enfant, cette fois-ci un garçon abandonné par sa mère
au coin d’une église à Casablanca. «Quand ma fille adoptive l’a vu, elle s’est accrochée à lui, il deviendra son
frère», raconte Kenza. Veiller aux petits soins et entretenir des enfants dont on n’est pas géniteur paraîtrait une
entreprise hasardeuse. «Détrompez-vous, rectifie Kenza, mes liens avec mes enfants sont très forts bien qu’ils
sachent que je ne suis pas leur mère biologique. Entre eux et moi, il y a une espèce de connivence. J’avoue que
mes enfants ont grandi d’une manière très saine et équilibrée, les gens autour de moi me disent même qu’ils me
ressemblent physiquement». Ces deux enfants ont fait du chemin : la fille a réussi brillamment son bac l’année
dernière et suit des études de cinéma, le garçon, lui, étudie dans une école privée. Vingt ans après s’être lancée
dans cette expérience, cette maman kafil regrette deux choses. Aucun suivi de l’enfant adopté de la part des
maisons d’enfants abandonnés qui ne demandent plus de ses nouvelles. «Or il y a des kafils qui maltraitent leurs
enfants adoptifs, et il arrive que des filles soient utilisées comme petites bonnes. Au moins devraient-elles
demander, par exemple, une attestation de scolarité pour s’assurer que cet enfant poursuit ses études», se plaint
Kenza.
La kafala passe par le juge de tutelle
En fait, ce ne sont pas les maisons pour enfants abandonnés qui sont censées suivre le cheminement de la kafala
après la donation de l’enfant, «mais bien le juge de tutelle, c’est lui qui accorde la kafala et c’est lui qui peut la
retirer. Un contrôle par le biais d’une assistante sociale relevant du ministère de la santé devrait régulièrement
s’effectuer», rectifie Samira Kaouachi, directrice de la Maison d’enfants Lalla Hasnaa à Casablanca (voir
encadré).
Association de Parents Adoptifs d'Enfants Recueillis par Kafala
C’est vrai, le rôle des maisons d’enfants abandonnés qui donnent la kafala se limite à vérifier que le demandeur
est suffisamment motivé et matériellement préparé pour accueillir chez lui un makfoul (enfant adopté). Pour cela
une assistante sociale se rend au domicile du futur kafil pour s’assurer que toutes les conditions sont réunies.
Cette étape étant effectuée, la procédure judiciaire commence : une demande légalisée de tutelle est déposée
auprès du juge de tutelle et le dossier complet avec tous les documents requis est déposé au tribunal de famille,
avec une copie adressée au procureur du Roi pour le besoin d’une enquête de la police sur la moralité du
couple.
Le deuxième regret pour Kenza a trait à l’héritage. Il n’est pas concevable pour elle que le fils adopté, qui
devient membre à part entière de la famille, portant son nom et ses valeurs, soit privé de l’héritage de ses
parents, et que ces derniers soient aussi interdits d’hériter de leurs enfants s’il advient qu’ils disparaissent avant
eux. C’est là, en fait, toute la différence entre l’adoption telle que reconnue au plan international et qui suppose
la filiation (en vertu de la Convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption
internationale conclue le 29 mai 1993), et la kafala, version marocaine de l’adoption, qui interdit cette dernière.
FOCUS :Maison d'enfants Lalla Hasnaa : 57% des enfants ont été adoptés depuis 1990
La Maison d'enfants Lalla Hasnaa, sis quartier Oasis à Casablanca, est l'un des orphelinats les
plus anciens au Maroc. Dépendant du ministère de la santé, il a été créé en 1956, mais ce n’est
qu’en 1989 que l’Association Al Ihssane le prend en charge pour le gérer en vertu d’une
convention passée avec le ministère de la santé. Entre son annexe El Fida où l'on envoie, à
partir de l’âge de trois ans, les enfants handicapés, et le siège du quartier Oasis, 180
personnes, dont six médecin, sont au chevet de 300 enfants abandonnés (on dénombre
quelque 30 000 dans tout le Maroc). De 1990 à octobre 2009, la Maison a accueilli 2 447
enfants, dont 1 389 ont bénéficié de la kafala. Des garçons dans leur écrasante majorité, car la
maison ne reçoit presque plus de filles. «Ne viennent ici que celles qui ne sont pas adoptables,
qui sont malades ou handicapées», précise Samira Kaouachi, psychologue et directrice de la
Maison d’enfants. Cela s'explique par le fait que «les mères abandonnent rarement les filles,
elles sont plus dociles que les garçons et leur éducation est relativement plus facile. On ne
reçoit que des filles dont la maman est en prison, en traitement psychiatrique ou des filles
handicapées...»
La majorité du personnel est payée par l'association, le reste par le ministère de la santé. La
Maison reçoit les enfants abandonnés, de parents connus ou inconnus, et les entretient dans
l'attente de couples désireux d'adopter un enfant.
«Même s’ils bénéficient de bonnes conditions, il manque à ces enfants pris en charge une
chose très importante dans la vie, pour leur équilibre et leur formation : l'affection. Et cette
dernière n'est possible que dans un foyer entre des parents affectueux, fussent-ils adoptifs.
70% de ces enfants sont pris en charge tous les ans par le biais de la kafala, et l'on aurait
souhaité que ce soit plus. On aimerait que notre maison d'enfants ne soit qu'un centre
d'accueil», regrette Mme Kaouachi.
Procédure :C'est le juge de tutelle qui, après enquête, accepte ou refuse la kafala
La procédure proprement dite de la kafala se déroule en deux phases, la première commence
dans la maison d'enfants. Une psychologue mène un entretien avec le couple désireux
d'adopter un enfant pour tester sa motivation et sa capacité d'entretenir le kafil. Ensuite une
enquête est faite par l'assistante sociale relevant du ministère de la santé, laquelle établit un
rapport sur les conditions dans lesquelles le bébé sera élevé, sur la moralité des parents
adoptifs, et sur le voisinage. Une fois le dossier de la kafala prêt (attestation de salaire,
photocopie de l'acte de mariage, extrait du casier judiciaire des parents adoptifs, certificats
médicaux…), commence la deuxième phase : une copie de ce dossier, avec une demande
légalisée, est déposée auprès du juge de tutelle. Une autre est remise au tribunal de la famille
Association de Parents Adoptifs d'Enfants Recueillis par Kafala
et une troisième au procureur du Roi pour les besoin de l'enquête de police. Entre-temps, c'est
la kafala provisoire qui fonctionne : l'enfant est remis au couple en attendant la finalisation du
dossier et le verdict du juge. Quand ce dernier est positif (en majorité, c’est le cas), la kafala
définitive est prononcée. L'âge où l'enfant est remis au couple se situe entre 5 mois et 3 ans, ce
qui crée une frustration pour certaines mères qui désirent plutôt des nourrissons. Pour cette
raison, mais aussi pour avoir des filles, toutes les kafalas ne passent pas par les orphelinats,
nombre de couples contactent directement les mères qui ont l'intention d'abandonner leur
enfant après l'accouchement.
JAOUAD MDIDECH
11-01-2010

KAFALA ET ADOPTION
Le concept juridique de droit coranique dit kafala, et son interprétation dans les décisions
de la justice française relatives à l’adoption internationale.
1. Rappel : les grands principes de l’adoption en France
Le droit français reconnaît deux formes d’adoption, l’adoption plénière et
l’adoption simple, qui présentent certains caractères communs mais diffèrent par leurs
conditions et leurs effets :
- l’adoption plénière , régie par les dispositions des articles 343 à 359 du code civil, ne
s’adresse qu’à des enfants de moins de 15 ans accueillis au foyer des adoptants depuis au
moins 6 mois. Sauf dans les cas où elle concerne l’enfant du conjoint, elle implique une
rupture totale du lien de filiation préexistant, la nouvelle filiation se substituant à la
filiation d’origine et est irrévocable. L’adopté jouit dans sa famille des mêmes droits et
obligations qu’un enfant légitime. Il prend le nom de l’adoptant. La nationalité française
lui est attribuée de droit dans les mêmes conditions qu’à un enfant légitime ou naturel ;
- l’adoption simple, dont les dispositions sont prévues aux articles 360 à 370-2 du
code civil, ne pose pas de conditions d’âge de l’adopté. Les liens de filiation préexistants
ne sont pas rompus, l’adopté conservant ses droits, notamment héréditaires, dans sa
famille d’origine. Elle n’implique pas l’acquisition automatique de la nationalité
française.
En revanche, dans les deux cas, l’adoption est réservée à des époux mariés depuis deux
ans ou âgés l’un et l’aut re de plus de 28 ans ou à des personnes seules âgées de plus de
28 ans ayant, sauf exception admise par le juge, reçu un agrément pour adopter, y compris
pour l’adoption internationale. Sauf exception, la différence d’âge doit être de 15 ans
entre l’adopté et les adoptants.
2. La kafala
Plusieurs pays ne connaissent qu’une forme d’adoption se rapprochant de l’adoption
simple en ce qu’elle n’opère pas une rupture totale et irrévocable des liens de filiation
préexistants.
Dans les Etats musulmans, à l’exception de la Turquie, de l’Indonésie et de la
Tunisie, l’adoption, telle qu’elle est entendue en droit français, qu’il s’agisse de
l’adoption simple ou de l’adoption plénière, est interdite1 2 (par exemple, article 83 du
code du statut personnel et des successions marocain). Concrètement, le problème se pose
principalement pour la France à l’égard des enfants algériens et marocains.
1 L’interdiction de l’adoption dans les Etats de droit coranique résulterait d’une interprétation d’un verset
de la sourate XXXIII : « Dieu ne loge pas deux coeurs au-dedans de l’Homme […] non plus qu’il ne fait vos
fils de ceux que vous adoptez ».
2 Dans une décision du 19 octobre 1999, la Cour de cassation a considéré que l’interdiction de l’adoption
n’était pas contraire à l’ordre public français.
- 2 -
En revanche, le droit musulman reconnaît le concept de kafala (ou kefala), qui est
l’engagement de prendre bénévolement en charge l’entretien, l’éducation et la protection
d’un enfant mineur, au même titre que le ferait un père pour son fils (article 116 du code
la famille algérien, par exemple). Ses effets sont ceux de la tutelle légale. Elle ne crée
aucun lien de filiation.
La kafala est un concept juridique reconnu par le droit international. En effet, la
convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant énonce
que tout enfant privé de son milieu familial a droit à la protection de l’Etat, tout en
précisant que chaque Etat peut adopter une protection conforme à sa législation nationale
et que l’origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique de l’enfant doit être prise en
compte. Ainsi, à côté de l’adoption, l’article 20 de la convention reconnaît, comme
moyen de protection, le placement dans une famille, la kafala de droit islamique ou, en
cas de nécessité, le placement dans une institution.
Quant à la convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la
coopération en matière d’adoption internationale1, obligatoire et contraignante en vertu de
son article 2, elle concerne toutes les formes d’adoption dans la mesure où elles créent un
lien de filiation. La kafala est donc exclue de son champ d’application.
3. La position des tribunaux français face à l’institution de la kafala
A titre liminaire, il convient d’indiquer que le ministère de la justice (direction des
affaires civiles et du sceau) est lui-même en train d’effectuer des recherches en vue de
clarifier sa position en matière d’adoption internationale, par exemple par la publication
d’une circulaire2. Il s’agit donc d’une matière susceptible de connaître de nouvelles
évolutions, d’autant plus que la jurisprudence consécutive à la loi du 6 février 2001
relative à l’adoption internationale est encore réduite, et même inexistante au niveau de la
Cour de cassation.
Depuis l’arrêt Torlet de la Cour de cassation, du 7 novembre 1984, les conditions
comme les effets de l’adoption sont régis par la loi nationale des adoptants, sauf en ce qui
concerne le consentement et la représentation de l’adopté, qui obéissent à la loi nationale
de celui-ci.
A cet égard, la justice française considère que l’adoption, y compris plénière
(arrêt Fanthou de la Cour de cassation, du 10 mai 1995), d’un enfant dont la loi
personnelle ne connaît pas ou prohibe cette institution est possible, à la condition
que, indépendamment des dispositions de cette loi, le représentant du mineur ait
donné son consentement en pleine connaissance des effets attachés par la loi
française à l’adoption et, en particulier, s’agissant d’une adoption plénière, du
1 Cette convention est entrée en vigueur en France le 1er octobre 1998.
2 La circulaire du garde des sceaux, en date du 16 février 1999, avait été adressée aux parquets, son
objectif étant de susciter une unification de la jurisprudence en matière de conflits de lois portant sur
l’adoption internationale. Elle était cependant controversée, notamment parce qu’elle posait des règles plus
restrictives que celles généralement mises en oeuvre par les juridictions. Elle visait notamment à remettre en
cause la distinction opérée par certains tribunaux entre adoption simple - la kafala lui étant, selon eux,
assimilable - et adoption plénière. Néanmoins, la loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale a
rendu cette circulaire caduque.
- 3 -
caractère complet et irrévocable de la rupture des liens entre le mineur et sa famille
par le sang ou les autorités de tutelle de son pays d’origine.
En revanche, les personnes dont le statut personnel prohibe l’adoption ne peuvent
pas adopter. La Cour de cassation applique en effet la loi nationale des adoptants aux
conditions de l’adoption.
Le juge doit ainsi vérifier que le consentement donné par l’adopté ou son représentant
l’a été en pleine connaissance des effets attachés par la loi française à cette institution.
Dans une décision du 19 juin 1997, la cour d’appel de Paris a considéré que tel était le
cas lorsque les adoptants de nationalité française, après avoir obtenu successivement une
kafala puis une autorisation judiciaire de sortie du territoire marocain et un acte notarié
d’institution d’héritier, peuvent produire un acte du juge marocain, représentant légal du
mineur, autorisant une régularisation de la situation de ce dernier auprès des autorités
judiciaires françaises. La réponse dénuée d’ambiguïté des autorités marocaines à la
demande française qui leur avait été adressée permet de considérer que le juge marocain a
donné un consentement éclairé à la demande d’adoption plénière.
En revanche, la même cour d’appel, le 24 juin 1997, a estimé que ne peuvent être
considérées comme ayant donné un tel consentement, les autorités algériennes qui ont
remis une enfant abandonnée de nationalité algérienne à un couple de Français, au titre de
la kafala, celle-ci, comme il a été exposé plus haut, maintenant la filiation d’origine de
l’enfant et n’étant pas assimilable à une adoption, du reste prohibée par la législation
algérienne.
Ainsi, la seule obtention d’une kafala dans un pays de droit coranique est
insuffisante pour faire reconnaître l’adoption par les tribunaux français, même si,
sur ce point, la jurisprudence a longtemps souffert d’un défaut d’unité, notamment
au niveau des cours d’appel.
La cour d’appel de Toulouse a autorisé, le 22 novembre 1995, la transformation d’une
kafala en adoption simple, estimant que ces deux institutions étaient assimilables. La cour
d’appel de Paris a rendu une décision identique, le 22 mai 2001 (cf. infra).
Quant à la cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans une décision du 25 mars 1999, elle a
accepté de déduire la possibilité d’une adoption plénière d’une kafala, cependant assortie
de nombreux éléments, en particulier le changement de nom de l’enfant, l’assentiment
écrit à l’adoption des trois enfants légitimes des adoptants, précisant notamment qu’ils
étaient conscients des conséquences successorales et le consentement à l’adoption
plénière donné par le conseil de famille algérien. Les juges ont ainsi estimé que «les
autorités publiques algériennes avaient consenti à l’adoption plénière en connaissance
des effets attachés à cette institution en France ». Ils ont également invoqué l’intérêt
supérieur de l’enfant, en particulier la nécessité, affirmée par la convention de La Haye,
de lui offrir une famille stable et permanente, rappelant que l’enfant en question avait,
depuis sa naissance, et précisément en vertu de la kafala, été élevé au sein de la famille
qui souhaitait l’adopter.
Néanmoins, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 1er février 2001, a adopté une
position différente. Rappelant que le code de la famille algérien prohibait l’institution de
- 4 -
l’adoption et ne connaissait que la kafala, elle a précisé que «l’autorisation donnée par
les autorités algériennes à l’enfant du port du nom des personnes qui l’ont recueilli ayant
seulement pour objet de permettre son insertion sociale, ne consacre aucun lien de
filiation et n’autorise pas l’assimilation du recueil légal [kafala] à l’adoption plénière ».
Elle a donc refusé de prononcer l’adoption, au motif que «le consentement des autorités
administratives et judiciaires algériennes à la kafala ne peut être considéré comme un
consentement à une adoption simple ou plénière, en pleine connaissance des effets
attachés à cette institution », la loi algérienne prohibant l’adoption.
En raison du manque d’unité de la jurisprudence, l’intervention du législateur
s’est révélée nécessaire. La loi n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption
internationale, issue d’une proposition de loi de M. Jean-François Mattei, mais dont la
rédaction résulte largement des conclusions de la commission des lois du Sénat, vise
précisément à éviter des décisions de justice éventuellement divergentes et à résoudre des
conflits de lois.
Elle a notamment inséré, au titre VIII du livre Ier du code civil, un chapitre III, intitulé
Du conflit des lois relatives à la filiation adoptive et de l’effet en France des adoptions
prononcées à l’étranger (articles 370-3 à 370 - 5).
Plusieurs de ces dispositions donnent un fondement législatif à la jurisprudence de la
Cour de cassation, qu’elles reprennent, en particulier les règles relatives à la
reconnaissance des décisions étrangères, à la conversion d’une adoption simple en
adoption plénière et au consentement qui doit être donné à l’adoption.
Chapitre III du titre VIII du livre Ier du code civil :
Du conflit des lois relatives à la filiation adoptive et de l'effet en France
des adoptions prononcées à l'étranger
(modifié par la loi n°2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale)
Article 370-3
Les conditions de l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ou, en cas d’adoption par deux
époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L’adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi
nationale de l’un et l’autre époux la prohibe.
L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf
si ce mineur est né et réside habituellement en France.
Quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du représentant légal de l’enfant. Le
consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les
conséquences de l’adoption, en particulier, s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère
complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant.
Article 370-4
Les effets de l’adoption prononcée en France sont ceux de la loi française.
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Article 370-5
L’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produit en France les effets de l’adoption plénière si elle
rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de
l’adoption simple. Elle peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés
expressément en connaissance de cause.
La cour d’appel de Paris, dans une décision du 22 mai 2001, donc postérieure à l’entrée
en vigueur de la loi du 6 février 2001 précitée, s’est fondée sur l’article 370-3 du code
civil pour rejeter une requête en adoption plénière par deux époux français d’un enfant
algérien leur ayant été confié au titre de la kafala, le consentement donné par les autorités
algériennes à cette dernière équivalant à une acceptation des effets de l’adoption
simple en raison de l’équivalence des lois en présence. En revanche, ce consentement ne
peut en aucune façon équivaloir à un consentement à l’adoption plénière, avec les
conséquences qu’y attache le droit français quant à son caractère complet et irrévocable.
Elle a rendu une décision identique, le 30 octobre 2001, concernant, cette fois-ci, un
enfant de nationalité marocaine.
Cette assimilation de la kafala à l’adoption simple du droit français est irrecevable,
lorsque la loi prohibant l’adoption est celle du couple adoptant et de l’adopté (décision de
la cour d’appel de Metz, du 21 janvier 2003).
*
En résumé, la kafala n’est pas une procédure d’adoption. Il semble - tel est
actuellement le sens de la jurisprudence de la cour d’appel de Paris mais la Cour de
cassation n’a pas encore été appelée à se prononcer sur ce point, et la doctrine est
défavorable - qu’elle puisse toutefois être assimilée à l’adoption simple du droit français
si la loi nationale des adoptants ou si, en cas d’adoption par deux époux, la loi qui régit les
effets de leur union reconnaît l’institution de l’adoption. Si la loi d’un seul des époux
prohibe l’adoption, celle-ci est possible, d’autant plus que le conjoint étranger peut
facilement acquérir la nationa lité française. Selon la doctrine, il convient d’entendre par
« loi qui régit les effets de leur union » la loi des effets du mariage, c’est-à-dire celle du
domicile commun des époux en cas de différence de nationalité entre eux.
En revanche, la kafala ne peut pas être convertie en adoption plénière, la loi du
6 février 2001 précitée ayant tranché ce point. Une décision comme celle, rappelée plus
haut, de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 25 mars 1999, du reste rendue avant la loi
du 6 février 2001 mais de toute façon demeurée isolée, ne serait plus possible.
D’une manière générale, envisager de bénéficier d’une kafala dans un pays de
droit coranique, pour ensuite la faire reconnaître en France comme une adoption
devrait être déconseillé à un couple candidat à l’adoption. Il est préférable de suivre
la procédure mise en oeuvre par la mission de l’adoption internationale du ministère
des affaires étrangères.
Quant aux cours d’appel, leurs décisions récentes semblent toutefois convergentes
pour refuser l’assimilation de la kafala à l’adoption simple du droit français. Telle
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serait également la position du ministère de la justice.
Dans un arrêt du 19 novembre 2003, la cour d’appel d’Amiens, rappelant que l’adoption
d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution,
ce qui est le cas de la loi algérienne, a estimé que « la kafala […] ne peut être considérée
comme une adoption, même simple ». Dès lors, « le prononcé de l’adoption de la mineure
est légalement impossible, l’enfant ne remplissant pas les conditions cumulatives de
naissance et de résidence en France », imposées par la loi.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 27 novembre 2003, a donné raison au
ministère public pour lequel la kafala n’est pas assimilable, en droit français, à l’adoption
simple, mais à une délégation d’autorité parentale, alors que les intimés estimaient le
contraire. La cour d’appel, rappelant que «l’adoption, qu’elle soit plénière ou simple,
crée un lien de filiation entre l’adoptant et l’adopté », a jugé que la kafala «n’instaure
aucun lien de filiation entre l’adoptant et l’adopté, même si les enfants recueillis peuvent
prendre le nom des titulaires du recueil légal [autre nom de la kafala] », qui « s’apparente
à un transfert de l’autorité parentale et n’équivaut pas à une adoption simple ».
Enfin, le 4 décembre 2003, la cour d’appel de Reims a rendu un arrêt identique, précisant
que le consentement à l’adoption donné par le conseil de famille «en violation de la loi
nationale de l’enfant est sans valeur ». Elle a ajouté que « l’exclusion de l’adoption par la
loi algérienne ne heurte pas l’ordre public français dès lors que cette loi met en place par
kafala une institution de substitution susceptible de fournir à l’enfant la protection
(entretien et éducation) dont il a besoin ».
Quant au Conseil d’Etat, il a été amené à se prononcer, le 24 mars 2004, sur des
décisions administratives refusant à un enfant de nationalité marocaine bénéficiant d’une
kafala l’autorisation d’entrée en France dans le cadre de la procédure de regroupement
familial.
L’ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des
étrangers en France prévoit que l’enfant pouvant bénéficier du regroupement familial est
l’enfant légitime ou naturel ayant une filiation légalement établie ainsi que l’enfant
adopté. La haute juridiction administrative a alors considéré qu’ «il appartient à
l’autorité administrative de s’assurer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir,
qu’une décision refusant le bénéfice du regroupement familial demandé pour un enfant
n’appartenant pas à l’une des catégories ainsi mentionnées ne porte pas une atteinte
excessive aux droits des intéressés au respect de leur vie privée et familiale et ne
méconnaît pas les stipulations de l’article 3-1 de la convention relative aux droits de
l’enfant du 26 janvier 1990 selon lesquelles « dans toutes les décisions qui concernent les
enfants… l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » ».
Dans ces deux affaires, le Conseil d’Etat, estimant que le juge devait procéder à un
contrôle au cas par cas, a donné tort à l’administration et considéré que la décision du
préfet avait porté au droit au respect de la vie privée et familiale une atteinte
disproportionnée aux buts en vue desquels l’autorisation sollicitée dans le cadre du
regroupement familial avait été refusée.

Effets et devoirs afférents à une kafala judiciaire

• La famille kafila ou « recueillante » doit protéger l’enfant, le prendre en charge, assurer son éducation et l’élever jusqu’à sa majorité.
• La filiation biologique doit être respectée si elle est connue. Dans le cas contraire, le lien familial avec les « kafils» devient additif et non substitutif, et le « makfoul », ou enfant recueilli prend le nom de sa famille « adoptive » en Algérie et au Maroc, grâce à la concordance des noms, ce qui marque une avancée significative dans le sens du respect des droits de l’enfant.
• La mention « kafil » apparaissant sur le livret de famille, il est impossible de mentir à l’enfant sur sa filiation. La kafala est donc un gage de transparence dans les relations entre l’enfant et sa famille.


La kafala et la Convention Internationale des Droits de l'Enfant

La convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 énonce que tout enfant privé de son milieu familial a droit à la protection de l'État. Mais elle admet que chaque État peut adopter une protection conforme à sa législation nationale et qu'il doit être tenu compte " de la nécessité d'une certaine continuité dans l'éducation de l'enfant "ainsi que de son " origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique ". A côté de l'adoption, elle reconnaît donc, comme moyen de protection, le placement dans une famille, la kafala de droit islamique, ou, en cas de nécessité, le placement dans une institution (art. 20). Dans tous les cas, il revient aux États de s'assurer du respect de l'intérêt supérieur de l'enfant (art. 21).


Texte officiel

Article 20 : Protection de l'enfant privé de son milieu familial.
1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu a droit à une protection et une aide spéciales de l'État.
2. Les États parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale.
3. Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la "Kafala" de droit islamique, de l'adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d'une certaine continuité dans l'éducation de l'enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique.


La kafala et la Convention de la Haye

L'enfant en besoin de protection peut être confié, soit par décision du juge des tutelles, soit par une commission administrative, à une institution publique ou sociale, ou à une famille musulmane qui s'occupera de la personne (gîte, entretien, éducation) et s'il y a lieu des biens de l'enfant et qui le cas échéant recevra délégation de la tutelle sur l'enfant. La kafala n'est pas une adoption, interdite par le droit islamique, et elle ne produit aucun effet quant à la filiation. L'enfant qui en bénéficie ne devient pas membre de la famille du kafil et c'est la raison pour laquelle la kafala n'est pas couverte par la Convention sur l'adoption du 29 mai 1993. Mais c'est indiscutablement une mesure de protection qui, à ce titre, doit entrer dans le champ d'application d'une convention sur la protection des enfants.

L’adoption et la kafala sont donc juridiquement de nature différentes, mais au même titre que la place réservée aux mères célibataires et aux enfants abandonnés est différente dans les sociétés occidentales et dans les sociétés musulmanes. Il faut certes procéder à un « lissage » du droit international des enfants, mais par le haut, et non par le bas.